ΠΑΡΑΤΗΡΗΤΗΣ ΑΡΤΑΣ -

    
Η διαμάχη που απασχολεί μεγάλο μέρος της επιστήμης, της νομολογίας των δικαστηρίων, των κυβερνήσεων, αλλά και απλών πολιτών μιας χώρας, είναι το πώς μπορεί να εφαρμοστεί σε μία συγκεκριμένη χώρα (εσωτερικό-forum), ξένο δίκαιο (ξένος κανόνας δικαίου-lex causae). Πέραν του βασικού αυτού προβλήματος ανακύπτουν και παράπλευρα θέματα προς αντιμετώπιση.

Στην περίπτωση  που Κράτος, του οποίου το δίκαιο ορίζεται ως εφαρμοστέο, διέπεται από περισσότερα του ενός δικαιϊκά συστήματα, ισχυόντων παράλληλα ή διαδοχικά, τότε η εφαρμογή της συγκεκριμένης lex causae στο δίκαιο του forum  θα προσδιοριστεί από την  διατοπική, διαχρονική ή διαπροσωπική ισχύ αυτής της lex causae.
Στην περίπτωση Κράτους, του οποίου η κυβέρνησή του δεν αναγνωρίζεται από το forum αλλά το δίκαιό του μολαταύτα μπορεί να εφαρμοστεί ως  lex causae τότε ανακύπτει  πρόβλημα όταν το πρόσωπο προέρχεται από αυτό το Κράτος του οποίου το δίκαιο του εφαρμόζεται ως  η lex patriae αυτού (του προσώπου), όμως το Κράτος αυτό δεν αναγνωρίζεται από το forum άρα και η ιθαγένεια που το ξένο Κράτος απονέμει στον υπήκοό του δεν αναγνωρίζεται. Τότε στην εφαρμογή της lex causae μπορεί να οδηγήσει κάποια ανάλογη της ιθαγένειας έννοια όπως λ.χ. η κατοικία (συνήθης διαμονή).    
Στην σύγχρονή του εξέλιξη το εφαρμοστέο αλλοδαπό δίκαιο αντιμετωπίζεται ως δίκαιο που μπορεί να αναζητηθεί, να ερμηνευθεί και να εφαρμοστεί από τον δικαστή. Δεν αντιμετωπίζεται σαν κάποιο πραγματικό περιστατικό που μπορεί και να αγνοείται (337 ΚΠολΔ). Προς τούτο έχουν ψηφιστεί και ανάλογες διεθνείς  συμβάσεις, όπως η Σύμβαση του Λονδίνου «περί πληροφορήσεως επί του αλλοδαπού δικαίου» της 7-6-1968 (ελληνική κύρωσή του διά του Ν.593/1977) και το πρόσθετο πρωτόκολλο της 15-3-1978 (ελληνική κύρωσή του διά του Ν. 1709/87) κ.α.
Αν τελικά ο δικαστής δεν κατορθώσει να ανεύρει το περιεχόμενο του αλλοδαπού  εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, θα εφαρμόσει κατ’ ανάγκην, για να μην αρνησιδικήσει, τον δικό του κανόνα δικαίου (την lex fori).Διατηρείται δηλαδή σε κάθε περίπτωση σε λανθάνουσα κατάσταση, επικουρικά εφαρμοζόμενος, η lex fori. Εξάλλου από την διάταξη του άρθρου 559 παρ. 1 ΚΠολΔ προβλέπεται λόγος αναιρέσεως στην περίπτωση που αποκλειστεί η ερμηνεία και η εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου από το δικαστήριο της ουσίας.
Στην Γερμανία πρόσφατα, μεσούσης της μεταναστευτικής κρίσης και των προβλημάτων που αυτή εδημιούργησε, η κυβέρνηση της κ. Μέρκελ ήρθε αντιμέτωπη με το εξής πρόβλημα: είχαν εισέλθει ως μετανάστες στη χώρα της ένα ζευγάρι Αφγανών προσφύγων (σύζυγοι), ηλικίας 14 χρονών ο σύζυγος και 13 χρονών η σύζυγος, οι οποίοι είχαν συνάψει νόμιμο γάμο στο Αφγανιστάν, χώρα  στην οποία τέτοιου είδους  γάμοι συνηθίζονται. Έτσι εντελώς ξαφνικά η κυβέρνηση της Γερμανίας ήρθε αντιμέτωπη με την αναζήτηση τρόπου νομιμοποίησης της κατάστασης αυτής και υπαγωγής της σε «δίκαιο».
Στην Ελλάδα η αλλοδαπή lex causae δεν εφαρμόζεται αν αυτή η εφαρμογή θα έθιγε in concreto  (θα προσέκρουε) γενικά  στην δημόσια τάξη ή στα χρηστά ήθη (33 Α.Κ.). Η δημόσια τάξη είναι έννοια εθνική (διαφέρει από Κράτος σε Κράτος), μεταβλητή (σε διάφορες χρονικές περιόδους διαφέρει μέσα στο ίδιο  Κράτος), γενική και αόριστη (καλύπτει το σύνολο των αρχών και αντιλήψεων και όχι μόνο συγκεκριμένο/ους κανόνες δικαίου του Κράτους-forum), είναι αντικειμενική (ο δικαστής στην εκτίμησή του περί πρόσκρουσης του αλλοδαπού δικαίου στο forum,   θέτει ως κριτήριο τις αντιλήψεις του μέσου ανθρώπου και όχι υποκειμενικές κρίσεις), είναι εξαιρετική (σε εξαιρετικές περιπτώσεις μόνο εμποδίζεται η εφαρμογή της lex causae) και νομική (αυτεπαγγέλτως λαμβάνεται υπόψει από τον δικαστή, ενώ υπόκειται και σε αναιρετικό έλεγχο). Η έννοια των χρηστών ηθών είναι ευρύτερη των αντιλήψεων περί ηθικής, αφού περιλαμβάνει και άλλες ,π.χ, της οικονομικής ζωής του forum . Άλλωστε και στο άρθρο 33 Α.Κ. ,όπως και στα άρθρα 178,281,919 Α.Κ. (του ουσιαστικού δικαίου), τα χρηστά ήθη ερμηνεύονται ως γενικές, θεμελειώδεις αντιλήψεις για την ηθική που είναι οι επικρατούσες σε κάποια χώρα (σε συγκεκριμένο χρόνο). Η λειτουργία της διάταξης αυτής (33 Α.Κ.) είναι «επιφυλακτική», ώστε να δικαιολογείται ο αποκλεισμός κατ’ εξαίρεσιν, κανόνων αλλοδαπού δικαίου, που προσκρούουν σε κανόνες συγκρούσεως του forum. Η δημόσια τάξη εμφανίζεται είτε ως το όριο μέχρι του οποίου μπορούν να λειτουργήσουν οι κανόνες συγκρούσεως ,οι οποίοι και παύουν να λειτουργούν αφής στιγμής στο forum υπάρχουν κανόνες δημοσίας τάξεως αντίθετοι προς τους κανόνες του εφαρμοστέου αλλοδαπού δικαίου (θεωρία Savigny), είτε η δημόσια τάξη υπάρχει ως θεμελειώδης αρχή του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, δικαιολογώντας έτσι την εφαρμογή της σε ορισμένο τόπο και χρόνο (θεωρία Mancini). Στη Γερμανία υποστηρίχθηκε κυρίως η άποψη ότι για να λειτουργήσει ο κανόνας της δημοσίας τάξεως στο ημεδαπό forum,πρέπει να υπάρχει βιοτικός σύνδεσμος (σχέση) με την χώρα αυτή. Στην πραγματικότητα ξένοι κανόνες δικαίου, που έχουν αναπτυχθεί στην αλλοδαπή, σπάνια μπορεί να έχουν επηρεάσει (προσβάλλοντας) ημεδαπούς  (θεμελιώδεις) κανόνες δικαίου. Άρα και πάλι επανερχόμαστε στην αναγκαιότητα εφαρμογής του κανόνα της δημοσίας τάξεως ούτως ή άλλως
Κατά την εφαρμογή του κανόνα της δημοσίας τάξεως (στην περίπτωση της Ελλάδας στο άρθρο 33 Α.Κ.), η λήψη υπόψει από το συγκεκριμένο δικαστήριο του κανόνα αυτού, προηγείται χρονικά από την θεώρηση του εφαρμοστέου κανόνα αλλοδαπού δικαίου, δηλαδή ο δικαστής  πρέπει να εξετάζει τον κανόνα συγκρούσεως του forum έναντι του αλλοδαπού κανόνος, υπό το πρίσμα της δημόσιας τάξης, προηγουμένης έτσι της εφαρμογής του 33 Α.Κ. στην εξέταση του αιτήματος. Στην αντίθετη περίπτωση, δηλαδή αν προηγείτο χρονικά η εξέταση του αλλοδαπού εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, χωρίς δηλαδή να ληφθεί υπόψη ο κανόνας της δημόσιας τάξης, θα είχαμε καταστρατήγηση δικαίου σε περίπτωση που ανέκυπτε εκ των υστέρων αντίθεση με κάποιον κανόνα συγκρούσεως του forum.
Το δικαστήριο κατά την θεώρηση του κανόνα δημοσίας τάξεως του forum  (εξαρχής), θα πρέπει να ανατρέξει στο σύνολο των σχέσεων του δικαιικού αλλοδαπού συστήματος, (ως σύνολο), για την συγκεκριμένη εξεταζόμενη περίπτωση, και στην πιθανή αντίθεση αυτού με την δημόσια τάξη ή τα χρηστά ήθη του forum, γιατί ενδεχόμενη εκ των υστέρων ανακάλυψη κανόνα συγκρούσεως μη εφαρμοστέου, θα οδηγούσε σε αμφισημία και αμφιβολισμό, αφού θα είχε ήδη δημιουργηθεί δεδικασμένο. Η εφαρμογή της αρχής ότι το δικαστήριο δεν δικάζει ultra petita partium δεν δημιουργεί αντινομία στην περίπτωση αυτή, αφού διαφορετικά η απόφαση του δικαστηρίου θα υπόκειτο στον αναιρετικό έλεγχο του άρθρου 559 παρ. 1 ΚΠολΔ.


                                                                                        

                                                                                                                  Γεώργιος Ε. Κολιός
                                                                                                               Δικηγόρος  παρ’ εφέταις          

• < Προηγούμενο
• Επόμενο >